Inhoudsopgave
Nu de eerste prikken met Covid-19 vaccinaties zijn gezet, worstelen sommige werkgevers met de vraag of zij hun werknemers mogen verplichten zich te laten vaccineren tegen Covid-19. Een veel gehoord standpunt is dat werkgevers hun werknemers niet kunnen verplichten om zich te laten vaccineren vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag en de inbreuk op grondrechten.
Naar mijn mening is dat niet (geheel) juist en kunnen werkgevers in sommige gevallen wel degelijk van werknemers verlangen dat zij zich laten vaccineren tegen Covid-19.
Rechten en plichten in de arbeidsrelatie
Een aantal basisbeginselen in de verhouding tussen werkgevers en werknemers zijn:
- Werkgevers hebben een wettelijke verplichting om te zorgen voor de bescherming van de belangen van hun werknemers en een gezonde en veilige werkomgeving.
- Werkgevers hebben een instructierecht en werknemers zijn in principe verplicht zich aan de instructies en voorschriften van de werkgever te houden.
- Ook zijn zowel de werkgever als de werknemer verplicht zich als goed werkgever en goed werknemer te gedragen.
Geen wettelijke vaccinatieplicht en grondrechten van werknemers
Aan de andere kant bestaat er op dit moment nog geen wettelijke verplichting om je te laten vaccineren tegen Covid-19.
Daarnaast is er een aantal grondrechten, waaronder het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en de bescherming van privéleven (11 Grondwet en 8 EVRM) en de vrijheid van gedachte en godsdienst (6 Grondwet en 9 EVRM), dat op gespannen voet kan staan met een vaccinatieplicht.
Maar hoe verhouden de rechten en plichten zich dan tot het ontbreken van een wettelijke vaccinatieplicht en de grondrechten? Oftewel, wat gaat ”voor”?
Belangenafweging: (volks)gezondheid, gezonde en veilige werkplek vs. inbreuk grondrechten
Werknemers kunnen in de arbeidsverhouding geen direct beroep doen op de bepalingen uit de Grondwet en/of het EVRM. Neemt niet weg dat zij wel indirect een beroep kunnen doen op de grondrechten, bijvoorbeeld op grond van het goed werkgever-/werknemerschap.
Er zal daarbij altijd een belangenafweging moeten plaatsvinden of een inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd is. Wat is de reden dat de werkgever werknemers wil verplichten zich te laten vaccineren? Wat zijn de bezwaren van de werknemer en waarom?
Het gaat er om dat een werkgever een legitiem doel moet hebben om vaccineren verplicht te stellen. De vaccinatie moet daarnaast noodzakelijk en evenredig zijn om dat doel te bereiken, en het doel moet niet op een andere (minder ingrijpende) manier kunnen worden bereikt.
De Gezondheidsraad heeft ook twee afwegingskaders met een aantal criteria opgesteld aan de hand waarvan werkgevers kunnen beoordelen of vaccinatie van de werknemer van belang is (i) voor de optimale bescherming van werknemers zelf én/of (ii) voor de bescherming van (kwetsbare) derden.
Ieder bedrijf is anders; bij sommige bedrijven grotere noodzaak tot vaccinatie dan bij andere
Deze belangenafweging zal in verschillende sectoren/functies anders kunnen uitvallen. Van een fitte archiefmedewerker zal minder snel gevergd kunnen worden om zich te laten vaccineren dan bijvoorbeeld een man op leeftijd die kwetsbare ouderen verzorgt.
Zo is ook duidelijk dat het bijvoorbeeld in zorginstellingen van groot belang is dat zoveel mogelijk mensen gevaccineerd zijn om de kans op besmetting van patiënten én het personeel zo laag mogelijk te houden. Zorginstellingen hebben immers niet alleen de verplichting tot het bieden van verantwoorde zorg en om toe te zien op de veiligheid en gezondheid van hun patiënten (derden), maar zij zijn ook verplicht – net als iedere andere werkgever – om te zorgen voor de gezondheid en veiligheid van werknemers en de arbeidsomstandigheden.
Dat werk valt onder cruciale beroepen waarbij het werk juist bestaat uit het zorgen voor de gezondheid en het leven van patiënten ter plaatste en waarvan de motor dus continu moet blijven draaien. De aard van dergelijke organisaties vergt dat mensen de benodigde zorg kunnen blijven krijgen.
Maar hoe zit het dan met andere (cruciale) beroepen? Iedere organisatie heeft te beschermen bedrijfsbelangen, denk bijv. aan de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (Covid-19).
Alle relevante factoren zullen moeten worden meegewogen en op individuele basis worden beoordeeld.
Vaccinatie kan in sommige gevallen gevergd worden
Het laten vaccineren kan dus een legitiem doel hebben om risico’s van besmetting in te dammen en de gezondheid en veiligheid van personen en arbeidsomstandigheden zoveel mogelijk te waarborgen, bijvoorbeeld als werknemers met (kwetsbare) patiënten en/of ouderen werken.
Een werkgever zal vervolgens moeten kunnen uitleggen dat het vaccineren voor die werknemers tevens noodzakelijk is om de risico’s, gezondheid en veiligheid van de betrokken personen te waarborgen en dat er geen ander effectief middel is om dat te kunnen bereiken. Voorwaarde zal uiteraard ook moeten zijn dat duidelijk is dat de vaccinatie als veilig is beoordeeld door professionals en dat het de risico’s beperkt. Een werkgever mag afgaan op berichten van het RIVM en de overheid.
Als hieraan is voldaan, zal een werknemer mijns inziens in bepaalde gevallen niet kunnen weigeren zich te laten vaccineren met een (indirect) beroep op een van de grondrechten. Althans dat kan wel, maar dan kunnen de risico’s daarvan ook (deels) voor rekening van de werknemer komen.
Werknemer weigert noodzakelijke vaccinatie, wat dan? Herplaatsing? Loonsanctie? Risicoverdeling?
Indien een werknemer zich in een dergelijk geval niet wil laten vaccineren, zal de werkgever moeten kijken of de werknemer elders in de organisatie kan werken waar de vaccinatie niet noodzakelijk is. Een werknemer heeft immers in beginsel recht op arbeid en de werkgever moet de werknemer dus in principe in staat stellen om arbeid te verrichten.
Als er geen ander passend werk is, of dat werk wordt geweigerd, dan kan het zo zijn dat werknemer geen recht heeft op loon of slechts op een gedeelte daarvan. Mijns inziens kan namelijk in bepaalde gevallen gesproken worden van exceptionele risico’s als werknemers zonder Covid-19-vaccinatie worden ingezet, en niet van een normaal bedrijfsrisico dat voor rekening van de werkgever komt.
Onder dergelijke buitengewone omstandigheden kan een vaccinatieplicht in mijn optiek dan onder het instructierecht van de werkgever vallen en moet de werknemer die instructie dus opvolgen. Als een werknemer dat weigert en derhalve niet kan werken, dan kan dat naar mijn mening dus in de risicosfeer van de werknemer liggen.
Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan het wellicht redelijk zijn om het risico van het loon te verdelen. Dat zal afhangen van de urgentie van de werkgever om de vaccinatie te vergen en de redenen die een werknemer heeft om te weigeren.
Ontslag niet uitgesloten als werknemer noodzakelijke vaccinatie weigert
Uiteindelijk kan het niet willen laten vaccineren, terwijl de belangenafweging in het voordeel van de werkgever uitvalt, leiden tot ontslag als er geen invulling kan worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst omdat de werknemer niet herplaatst kan worden. Daarvoor zal de werkgever dan wel een procedure moeten voeren of een vaststellingsovereenkomst moeten sluiten met de werknemer.
In een dergelijk geval kan de werknemer aanspraak maken op een transitievergoeding en een WW-uitkering, omdat het ontslag zelf niet aan de werknemer te wijten is (uitzonderingen daargelaten).
Uitdagingen – privacy van gezondheidsgegevens
Of iemand wel of niet gevaccineerd is en/of wil worden, is medische informatie die valt onder bijzondere persoonsgegevens in de zin van de AVG (privacywet). Dergelijke gegevens mag je als werkgever niet verwerken (o.m. registreren), tenzij de verwerking ervan noodzakelijk is om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid én dat in de wet geregeld is. Dat is een strenge toets en er is nu nog geen concrete wettelijke bepaling op dat punt.
Dat betekent dat werkgevers op dit moment in principe geen lijst mogen bijhouden van wie zich wel en niet heeft gevaccineerd. Ook niet als een werknemer daarmee instemt.
Bedrijfsarts/Arbodienst biedt wellicht mogelijkheden, maar let op de AVG en geheimhouding
Werkgevers kunnen werknemers waarvoor de vaccinatie noodzakelijk is naar de bedrijfsarts/Arbodienst sturen die dergelijke gegevens wel mag bijhouden.
De bedrijfsarts/Arbo kan ook (i) adviseren over preventieve maatregelen m.b.t. het algemeen arbeidsomstandighedenbeleid, (ii) de vaccinatiegraad van het personeel geanonimiseerd vaststellen (iii) periodiek een arbeidsgezondheidskundig onderzoek uitvoeren bij werknemers dat erop gericht is risico’s die de arbeid voor de gezondheid van de werknemers met zich brengt zoveel mogelijk te voorkomen of beperken (iv) oordelen of werknemers (medisch) geschikt zijn om een bepaalde functie uit te oefenen. Wel zal de bedrijfsarts/Arbo zich uiteraard aan het beroepsgeheim moeten houden en dus slechts op gepaste wijze terugkoppeling kunnen geven aan de werkgever.
Conclusie
Er zijn in mijn optiek dus mogelijkheden voor werkgevers om een Covid-19 vaccinatie te verlangen van werknemers in bepaalde functies. Als de werknemer dat weigert, dan zijn arbeidsrechtelijke consequenties, waaronder ontslag, niet uitgesloten.
Voor alles geldt wel dat – als werkgevers vaccinaties willen invoeren – eerst een duidelijk vaccinatiebeleid en -strategie moeten worden opgesteld, waar alles netjes in is geregeld en duidelijk staat uitgelegd. Betrek hierin ook, indien mogelijk, de Ondernemingsraad of Pvt.
Wij denken uiteraard graag met u mee over de mogelijkheden binnen uw organisatie.
