Wanneer een onderneming failliet gaat wordt er een curator aangesteld en zegt hij in de regel de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van de gefailleerde onderneming op (dit kan vrij probleemloos bij faillissement). Stel dat enkele van deze werknemers vervolgens aan de slag willen gaan bij de concurrent van de inmiddels failliete onderneming. Geen probleem, zou je kunnen denken. Maar hoe zit het nu als de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inmiddels failliete onderneming een concurrentiebeding bevat? Kan de werknemer dan zomaar aan de slag bij de concurrent nadat zijn werkgever failliet is verklaard?

HOOFDREGEL: CONCURRENTIEBEDING MOET WORDEN NAGEKOMEN
De hoofdregel is dat een concurrentiebeding van kracht blijft, ook nadat het faillissement is uitgesproken. Er is geen regel waar de stelling op kan worden teruggevoerd dat een concurrentiebeding geen werking meer zou hebben na faillissement. Maar waarom? De betreffende werkgever is toch failliet?

BELANGENAFWEGING
De curator, die als taak heeft op te komen namens de schuldeisers van de failliet en bevoegd is de failliete onderneming te vertegenwoordigen, heeft in beginsel belang bij het handhaven van de concurrentiebedingen. Bijvoorbeeld in het geval de curator de exploitatie van een failliete onderneming wenst voort te zetten, door via het uitdienen van lopende contracten meer geld voor de failliete boedel op te halen of een zo goed mogelijke doorstart te realiseren. Al is het alleen maar om te voorkomen dat het opgebouwde bedrijfsdebiet van de onderneming dreigt te worden aangetast. Eigenlijk is er in een dergelijk geval geen verschil met een pre-faillissementsfase. Met andere woorden, het concurrentiebeding dient nog steeds hetzelfde doel. Namelijk het beschermen van de belangen van de onderneming.

Er zijn echter situaties denkbaar waarin een beroep op een concurrentiebeding door de curator niet zal slagen. Dit is het geval als een curator geen zelfstandig belang meer heeft bij instandhouding van het concurrentiebeding. Een simpel voorbeeld hiervan is die waarin de onderneming na faillissement volledig ophoudt te bestaan en een doorstart (van een bedrijfsonderdeel) bijvoorbeeld onmogelijk blijkt. In dit geval zijn er geen belangen meer over die bescherming behoeven door instandhouding van een concurrentiebeding.

VOORBEELD: UITSPRAAK KANTONRECHTER ZWOLLE 10 JUNI 2015
In een recente uitspraak heeft de kantonrechter echter geoordeeld dat de curator ook na een succesvolle doorstart geen zelfstandig belang meer heeft bij de handhaving van een concurrentiebeding. De kantonrechter overweegt: “Nadat de activiteiten van de failliete werkgever door de curator zelf zijn gestaakt, al dan niet omdat een doorstart is gerealiseerd, valt dit belang weg. Op dat moment heeft de curator geen zelfstandig belang meer bij de handhaving van het concurrentiebeding. De onderneming, inclusief de daartoe te rekenen goodwill en know how, bestaat niet meer dan wel is overgegaan naar de koper van de activa”.

Ook de koper van de failliete onderneming, die een bedrag had betaald voor ‘goodwill’ en ‘know how’ en daarmee een belang had bij instandhouding van de concurrentiebedingen, viste in deze zaak achter het net. De kantonrechter oordeelde dat de koper van de activa bij doorstart geen partij is bij een tussen de (failliete) werkgever en de werknemer overeengekomen concurrentiebeding. Bovendien is geen sprake van een overgang van onderneming waardoor de concurrentiebedingen mee over zouden gaan naar de nieuwe werkgever, zo bepaalt immers artikel 7:666 BW.

CONCLUSIE
Concluderend kan gesteld worden dat een concurrentiebeding in beginsel gerespecteerd dient te worden bij faillissement. Een rechter zal echter altijd de belangen van de curator tegenover die van de werknemers moeten afwegen. In zijn belangenafweging dient een rechter mee te nemen of de instandhouding van het concurrentiebeding een zelfstandig belang van de curator dient. Als dat niet het geval is, dan kan dat aanleiding zijn om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. De koper van de activa van de failliete onderneming kan in beginsel geen rechten doen gelden op basis van het met de werknemers van de failliete onderneming gesloten concurrentiebeding. Mogelijk zou de koper wel kunnen stellen dat het handelen van de ex-werknemers van de failliete onderneming onrechtmatig is, maar de bewijslast daarvoor ligt in de regel veel hoger dan bij een schending van een concurrentiebeding.