Stappenplan afspiegelen: Stap #2 – Maak een overzicht van de binnen de onderneming werkzame personen

In enkele bijdragen geef ik een praktisch stappenplan voor het juist toepassen van het afspiegelingsbeginsel. Met de Wet werk en zekerheid is er ten opzichte van het oude (tot 1 juli 2015) geldende recht over het afspiegelingsbeginsel relatief weinig veranderd, met uitzondering van enkele wijzigingen. Die zal ik specifiek benoemen.

In mijn vorige blog besprak ik de eerste stap bij het toepassen van het afspiegelingsbeginsel: het vaststellen van de peildatum. In deze bijdrage bespreek ik:

STAP #2 – MAAK EEN OVERZICHT VAN DE BINNEN DE ONDERNEMING WERKZAME PERSONEN

Na het bepalen van de peildatum is het van belang om een duidelijk overzicht te maken van de binnen de onderneming van de werkgever werkzame personen. Het gaat hierbij niet alleen om werknemers die (voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd) in dienst zijn van de werkgever, maar ook om werknemers die tijdelijk ingeleend zijn van een andere onderneming of bedrijfsvestiging, en payrollwerknemers.

WERKGEVER MOET EERST AFSCHEID NEMEN VAN BEPAALDE PERSONEELSLEDEN

De reden hiervoor is als volgt. Indien er binnen een organisatie arbeidsplaatsen vervallen, dan is een werkgever wettelijk gehouden om eerst afscheid te nemen van:

a) personeel met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd;
b) “flexibel” personeel; en
c) eventueel ingeleend personeel.

Dit volgt uit artikel 7:671a lid 5 BW. Van deze personen moet afscheid worden genomen voordat aan afspiegeling wordt toegekomen. Uiteraard moet het wel gaan om personeel dat werkzaam is in functies waarin arbeidsplaatsen komen te vervallen.

Flexibele werknemers zijn bijvoorbeeld werknemers met een nul-urencontract of met een min/max-contract van minder dan 15 uur per week (art. 7:628a BW).

Ingeleende werknemers zijn bijvoorbeeld werknemers die slechts tijdelijk werkzaam zijn in de betreffende bedrijfsvestiging van de werkgever, maar die normaal gesproken een andere standplaats hebben. Ook kan het gaan om werknemers die zijn ingeleend van een andere onderneming (al dan niet binnen concernverband) of uitzendkrachten.

UITZONDERINGEN

Op voornoemde regel gelden enkele uitzonderingen (art. 17 Ontslagregeling). Een werkgever hoeft niet eerst afscheid te nemen van:

a) werknemers en personen die werkzaamheden van tijdelijke aard verricht, gedurende een periode van ten hoogste 26 weken;
b) werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een resterende looptijd van meer dan zes maanden;
c) payrollwerknemers.

Bij de personen onder a) kan worden gedacht aan werknemers of uitzendkrachten die uitsluitend bij piekmomenten en/of ziekte worden ingezet (de “flexibele schil”).

De werknemers met een arbeidsovereenkomst met een resterende looptijd van meer dan zes maanden (zoals het ernaar uitziet: te rekenen vanaf de peildatum) worden in feite gelijkgesteld met werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van deze werknemers hoeft niet bij voorbaat afscheid te worden genomen.

Payrollwerknemers zijn formeel in dienst van een andere werkgever (de payrollwerkgever), maar zijn “materieel” werkzaam c.q. in dienst van de werkgever. Ingevolge de WWZ hebben deze payrollwerknemers min of meer dezelfde ontslagbescherming als reguliere werknemers. Zo moeten payrollwerknemers meegenomen worden in de afspiegelingsberekening. Daarover volgt later meer. Alleen als de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer binnen zes maanden eindigt, dan moet eerst van de payrollwerknemer afscheid worden genomen.

WERKGEVER – ONDERNEMING – BEDRIJFSVESTING

Van belang is dat gekeken wordt naar de personen die werkzaam zijn binnen de onderneming van de werkgever. Dat hoeven niet noodzakelijkerwijs dezelfde mensen te zijn die formeel in dienst zijn van de werkgever. Een werkgever (bv, nv, vereniging, stichting, etc.) kan immers meerdere onafhankelijk van elkaar opererende ondernemingen exploiteren.

Het kan bovendien voorkomen dat een werkgever binnen een onderneming meerdere bedrijfsvestigingen heeft die min of meer onafhankelijk van elkaar functioneren (bijv. een onderneming met verschillende filialen). Onder omstandigheden kan een werkgever er dan mee volstaan om slechts de binnen die betreffende bedrijfsvestiging werkzame personen te betrekken. Een werkgever hoeft dan bijvoorbeeld niet eerst afscheid te nemen van flexibele werknemers die uitsluitend bij een andere bedrijfsvestiging worden ingezet.

In mijn volgende blog bespreek ik Stap #3 – Deel de binnen de onderneming werkzame personen in in afzonderlijke categorieën uitwisselbare functies.