Eerste Kamer stemt op 2 februari 2016 over afschaffing van de VAR

In mijn blog van 20 augustus 2015 schreef ik dat de Tweede Kamer heeft ingestemd met het wetsvoorstel Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) en dat de verwachting was dat deze in werking zou gaan treden per 1 januari 2016. Die datum is niet gehaald, omdat de Eerste Kamer uiterst kritisch is over het wetsvoorstel, dat afschaffing van de VAR-verklaring met zich mee brengt. In plaats daarvan zouden zzp-ers moeten gaan werken met modelcontracten. De opdrachtgever is niet meer gevrijwaard tegen naheffingen van loonbelasting en premies. Nu is dat wel het geval als de opdrachtnemer beschikt over een geldige VAR-verklaring.

Op 26 januari 2016, heeft de Eerste Kamer gedebatteerd over het wetsvoorstel. Op dinsdag 2 februari 2016 wordt over het wetsvoorstel en over een door senator Rinnooy Kan ingediende motie gestemd. De motie verzoekt de regering om het wetsvoorstel aan te houden totdat de zorgen over de negatieve effecten van het afschaffen van de VAR-verklaring zijn weggenomen.

Het lijkt er op dat er toch een meerderheid in de Senaat op 2 februari a.s. zal instemmen met het wetsvoorstel. In dat geval wordt de VAR per 1 mei 2016 afgeschaft en start de “implementatiefase”, die loopt tot 1 mei 2017. In deze periode kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers modelovereenkomsten gaan gebruiken en deze ter toetsing voorleggen aan de Belastingdienst. Als de modelovereenkomst wordt goedgekeurd en er volgens die overeenkomst wordt gewerkt, dan hoeven geen loonbelasting en premies te worden ingehouden. De Belastingdienst zal in de implementatiefase nog geen repressieve maatregelen nemen (behalve in gevallen van overduidelijke fraude), maar alleen toezicht houden.

Op de website van de Belastingdienst is nu al een aantal modelovereenkomsten gepubliceerd. De bedoeling is dus dat de ambtenaren van de Belastingdienst aan de hand van een overeenkomst gaan beoordelen of in fiscale zin sprake is van een arbeidsovereenkomst (zodat wel loonbelasting en premies moeten worden afgedragen) of dat sprake is van een overeenkomst van opdracht met een zelfstandig ondernemer (zzp-er). Hoe gaat de Belastingdienst dat beoordelen?

Het toetsingskader is in principe dezelfde als het toetsingskader dat de civiele rechter moet toepassen, namelijk: is sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW? Die vraag is vaak niet zo eenvoudig te beantwoorden. Dat blijkt wel uit de recente uitspraken van verschillende kantonrechters in de door pakketbezorgers tegen PostNL  aangespannen procedures. In een aantal gevallen werd door de kantonrechter – terwijl alle pakketbezorgers werkten onder dezelfde ‘vervoersovereenkomst’ – inderdaad aangenomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, ondanks het feit dat de bezorgers volgens het contract zzp-ers waren en zij beschikten over een VAR-verklaring.

Het is de vraag hoe de Belastingdienst de vervoersovereenkomst met de postbezorgers zou hebben beoordeeld in de nieuwe situatie. Stel dat de Belastingdienst de vervoersovereenkomst vooraf zou hebben goedgekeurd en de civiele rechter zegt achteraf dat de postbezorger toch als werknemer beschouwd moet worden. Kan de Belastingdienst dan alsnog naheffingen opleggen? In principe wel. Anders dan de VAR-verklaring biedt het werken met de modelovereenkomsten immers geen vrijwaring voor de opdrachtgever. Het beoordelen en publiceren van modelovereenkomsten is een vorm van vooroverleg met de fiscus en heeft geen wettelijke basis.

Het voorbeeld van de pakketbezorgers laat zien dat er wel degelijk (al dan niet gaandeweg) onduidelijkheid kan ontstaan over de juridische status van een zzp-er, zonder dat sprake hoeft te zijn van kwade trouw bij de opdrachtgever.

De zorgen van senator Rinnooy Kan zijn wat mij betreft dan ook terecht. Op 2 februari 2016 weten we meer.

Hebt u vragen hierover? Neem contact met ons op. Op de hoogte blijven van nieuwe ontwikkelingen? Meld u aan voor onze periodieke legal updates, of volg ons op LinkedIn of Twitter.

Deze blog is geschreven door Cathelijn Stratenus.